Типичные следственные ситуации и версии начального этапа расследования незаконного использования торговых марок
Inna Polishchuk - Aspirant at National Academy of Internal Affairs for graduating PhD in Law, Head of the Economic Studies Department of the Center for Forensic Expertise and Expert Studies of the State Enterprise "Information Judicial Systems" of the State Judicial Administration of Ukraine
Keywords:
trademark, illegal use, initial stage of investigation, typical investigative situations, crime versions.
Ключевые слова:
торговая марка (товарный знак), незаконное использование, начальный этап расследования, типичные следственные ситуации, версии преступления.
В феврале 2019 г. украинский парламент, поддержав инициативу действующего Президента, проголосовал за изменения в Конституцию, которые закрепляют стратегический курс Украины на членство в European Union (далее – Евросоюз) и North Atlantic Treaty Organization (далее – НАТО).
Несомненно, большинство украинцев хотели бы жить в европейском государстве, учитывая высокое качество жизни населения европейских стран. Однако, если рассматривать состояние дел в Украине, по такому, на первый взгляд, не основополагающему, но важному критерию, как защита прав интеллектуальной собственности, становится понятно – для достижения европейского уровня защиты прав на торговые марки, в том числе уголовными нормами, Украине следует совершенствовать не только их регламентацию, но и практическое применение таких норм.
Как мы уже отмечали в предыдущих публикациях [1] в исследовании Organization for Economic Co-operation and Development (OECD) сопоставления реальных маршрутов торговли подделками было резюмировано: Украина является одним из четырех важных региональных транзитных пунктов, где перераспределяются контрафактные товары, предназначенные для Евросоюза.
Согласно статистическим данным, за последние 5 лет (2013-2018 гг.) в суд отправлено меньше 10% от учтенных преступлений, что говорит о низкой эффективности расследования в Украине незаконного использования торговых марок.
Актуальность рассмотрения вопросов типичных следственных ситуаций и версий начального этапа расследования незаконного использования торговых марок обуславливает также отсутствие изучения этой проблематики в юридической литературе.
Обычно на начальном этапе расследования любого преступления определяют общее направление расследования, выдвигают и проверяют общие следственные версии, составляют план проведения первоначальных организационных, следственных и розыскных действий.
Как отмечает А. И. Мотлях «под следственной ситуацией в криминалистике понимают ту или иную обстановку, которая складывается на момент расследования преступления» [2]. В свою очередь эта обстановка является ничем иным как совокупностью информации об обстоятельствах совершения преступления, которые его характеризуют.
Учитывая, что расследование незаконного использования торговых марок осуществляется в форме частного обвинения [3], ему всегда предшествует два факта: наличие заявления о совершении незаконного использования торговых марок от правообладателя (его представителя) и внесение сведений о совершении уголовного преступления в Единый реестр досудебных расследований (далее – ЕРДР).
Таким образом, начальный этап досудебного расследования незаконного использования торговых марок начинается с момента внесения сведений о совершении уголовного преступления в ЕРДР. При этом, нужно учитывать, что указанные сведения «переносятся» из заявления владельца торговой марки [3], так как никто другой, кроме него не имеет права таким способом защищать свои права интеллектуальной собственности. Как отмечается в украинской юридической литературе «производство в форме частного обвинения представляет собой проявление свободного (диспозитивного) распоряжения лицом предоставленными ей государством средствами защиты своих прав и свобод» [4].
По нашему убеждению основной задачей начального этапа расследования незаконного использования торговых марок является проверка поступившей от владельца торговой марки информации и получения доказательств, которые ее подтверждают путем проведения соответствующих следственных и оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ).
Исследуя в научной литературе проблемы следственных ситуаций, В. В. Тищенко выделял рассмотрение их проблематики с различных позиций: с общекриминалистических – как учения, теории; с тактико-криминалистических – как многокомпонентного фактора, который детерминирует тактику следственных действий, определяет выбор тактических приемов; с методико-криминалистических – как информационной модели, содержащей систему сведений о состоянии расследования, позволяющей оценивать степень решения познавательных задач, определять направление и методы последующей следственной деятельности в уголовном производстве в целом [5].
В связи с этим в рамках своего исследования указанный ученый выделил основные методико-криминалистические свойства следственных ситуаций, с учетом которых целесообразно осуществлять их анализ, в том числе: имеющаяся криминалистически значимая информация о происшествии на момент расследования; характер источников информации; постановка следственных версий; обязательное выделение следственных ситуаций в начале расследования [5].
Кроме теоретических наработок указанных выше авторов, для удачной типизации следственных ситуаций первоначального этапа расследования незаконного использования торговых марок, стоит использовать выводы А. Ф. Волобуева, который посвятил полноценный раздел своей докторской диссертации вопросу следственных ситуаций в методике расследования корыстных преступлений в сфере предпринимательства [6].
Он указывал, что порядок и особенности следственных действий и ОРМ определяются прежде всего особенностями самих преступлений, сведения о которых в начале расследования имеют наибольшее значение в этом плане.
Учитывая, что типичная следственная ситуация является «совокупностью сведений о преступлении, на основе которых чаще всего начинается расследование» [6], а также проведенный нами анализ следственной и судебной практики по незаконному использованию торговых марок, предлагаем на начальном этапе расследования этого преступления выделять четыре типичных следственных ситуации.
Первая следственная ситуация. В заявлении о совершении уголовного преступления представитель владельца сообщает о незаконном использовании принадлежащей его доверителю торговой марки при предложении к продаже, а также продаже, по убеждению заявителя, контрафактного товара в торговой точке (это может быть нежилое помещение; торговая площадка; торговая площадь (бутик) в торгово-развлекательном центре, место на организованном рынке; ларек; квартира; контейнер оборудован для продажи и т.п.) с известным адресом. К заявлению, как правило, добавлены экземпляры вероятно контрафактного товара и оригинальная продукция, а также документ, в котором специалист (технолог) со стороны правообладателя выполнил сравнительное исследование их различий. Также указана сумма материального ущерба, рассчитанная владельцем самостоятельно. Владелец торговой марки считает, что нарушителем является физическое лицо-предприниматель, которое осуществляет продажу вероятно контрафактного товара, личность которого известна.
Характеристика. Изложенная информация в заявлении о совершении незаконного использования торговой марки, а также приобщенные к заявлению документы и экземпляры товаров, как правило, собираются специальной службой защиты прав интеллектуальной собственности правообладателя, его юридической службой или сторонними организациями (частными детективами) по заказу владельца торговой марки. Следует заметить, что этот материал собирается без вмешательства контролирующих и правоохранительных органов. В этом случае мы солидарны с позицией А. Ф. Волобуева, который отмечал, что качество такого материала «зависит, прежде всего, от квалификации работников службы внутренней безопасности», имеют ли они опыт выявления и расследования преступлений, а также и наличия контактов последних с правоохранительными органами [6].
Для этой ситуации характерно, что лицо, которое продает, вероятно контрафактную продукцию потребителям является конечным реализатором, иными словами посредником. Оно осуществляет розничную торговлю контрафактом, при этом в тени следствия остаются более важные «оптовые» нарушители, которые или производят контрафактный товар или импортируют его.
Вторая следственная ситуация. В заявлении сообщается о незаконном использовании торговой марки путем производства и продажи, по мнению заявителя, контрафактного товара в помещениях (это может быть нежилое помещение; производственное помещение; часть арендуемых помещений на территории завода; ангар; квартира; контейнер оборудованный для производства, например, одежды и т.д.) с известным адресом. К заявлению не добавлены экземпляры вероятно контрафактного товара, однако предоставлено оригинальную продукцию. В заявлении указана сумма материального ущерба для выполнения предварительной квалификации. Владелец торговой марки считает, что нарушителями являются должностные лица (руководитель и главный бухгалтер) предприятия, осуществляющего производство и оптовую продажу вероятно контрафактного товара. Эти лица известны.
Характеристика. Так же, как и в первой следственной ситуации, информация изложена в заявлении о совершении незаконного использования торговой марки, собирается специальной службой защиты прав интеллектуальной собственности правообладателя, его юридической службой или сторонними организациями (частными детективами) по заказу владельца торговой марки.
Для этой ситуации характерно, что предприятие, которое производит и продает, вероятно контрафактную продукцию следующим реализаторам, не сотрудничает с «непроверенными лицами». Его деятельность формально легитимная, однако все же полулатентная (деятельность предприятия не рекламируется, отсутствует официальный сайт с продукцией и т.д.). Как правило, такое предприятие имеет «своих» покупателей контрафактной продукции. Это – мелкие предприниматели, физические лица, занимающиеся розничной торговлей, реализаторы, иначе говоря, субъекты преступления с первой следственной ситуации, через которых контрафакт попадает к конечным потребителям. Взаимоотношения между таким предприятием и последующими реализаторами контрафакта не всегда оформляются должным образом, как правило, отсутствуют договора на поставку продукции, а расчеты осуществляются в наличной форме. Имеет место «черная бухгалтерия» (неофициальная), записи, электронные таблицы и т.д. Следует отметить, что такие предприятия не всегда производят продукцию с полным технологическим циклом. Имеется в виду, что они не производят вещи как таковые. Распространенной является практика, когда на таких предприятиях к готовым изделиям пришиваются бирки, изготавливаются этикетки, набиваются логотипы известных брендов.
Третья следственная ситуация. В заявлении представитель владельца сообщает о незаконном использовании торговой марки путем импорта и дальнейшей оптовой реализации, по мнению заявителей, контрафактного товара. К заявлению не добавлены экземпляры вероятно контрафактного товара, однако предоставлено оригинальную продукцию. В заявлении указана сумма материального ущерба, который может быть нанесен при последующей продаже на территории Украины такой продукции, исходя из предположений представителей собственника, поскольку точно не известно ее количество. Владелец торговой марки считает, что нарушителями являются должностные лица (руководитель и главный бухгалтер) предприятия, через которое осуществляется импорт и дальнейшая оптовая продажа контрафакта. Эти лица известны.
Характеристика. Так же, как в первой и второй следственных ситуациях, информация из заявления о совершении незаконного использования торговой марки собирается самостоятельно заявителем. Вместе с тем в этом случае такая информация может быть подтверждена сотрудниками таможенной службы. Дело в том, что при проверке работники таможни могут обнаружить изображение торговой марки на импортируемых товарах, которая внесена владельцем в Таможенный реестр объектов права интеллектуальной собственности. Следует отметить, что порядок регистрации объектов права интеллектуальной собственности в таможенном реестре Украины схож с таким порядком в Евросоюзе [7]. При импорте товаров украинское таможенное законодательство предусматривает указание торговых марок в таможенных декларациях. Однако предприятия, импортирующие контрафактные товары, умышленно отмечают только собственные торговые марки, без указания неправомерно нанесенных брендов. Поэтому выявлять импорт контрафактных товаров только на основании товаросопроводительной и таможенной документации получается не всегда. Незаконное использование товарного знака на импортируемых товарах определяется путём фактической проверки (открытие контейнеров и исследования продукции).
Следует отметить, что данная следственная ситуация, наименее распространенная в следственной практике, однако именно она является наиболее важной в борьбе с контрафактными товарами. Предприятия-импортеры – это «входные окна» для контрафакта на территорию Украины, а в дальнейшем и Евросоюза (функция транзита).
Четвертая следственная ситуация. В заявлении сообщается о незаконном использовании торговой марки при предложении к продаже, а также продаже, по убеждению заявителей, контрафактного товара через Интернет-магазин. К заявлению, как правило, добавлены экземпляры вероятно контрафактного товара и оригинальная продукция, а также документ, в котором специалист (технолог) со стороны правообладателя выполнил сравнительное исследование их различий. Также указанная сумма материального ущерба рассчитана владельцем самостоятельно. Владелец торговой марки считает, что нарушителем является физическое лицо, осуществляющее продажу вероятно контрафактного товара. Эта личность известная. Получение товара осуществлялось путем почтового сервиса, а расчет за перевод средств на банковскую карточку.
Характеристика. Данная следственная ситуация очень похожа на первую, однако в этом случае отличается канал продажи контрафакта. Различны и следы преступления. В этом случае важным является, кроме документации, сопровождающей продажу товара, выявить и сохранить электронные (цифровые) следы, которые подтвердят незаконное использование торговой марки в сети Интернет.
Стоит отметить, что в этой ситуации субъект преступления может не только продавать контрафактный товар, но и заниматься его импортом и/или изготовлением. Также эта ситуация требует детальной проверки предоставленной собственником торговой марки информации, поскольку для нее одной из типичных версий является отсутствие события преступления в результате осуществления «серого импорта». Ввоз оригинальной продукции путем контрабанды или с таможенным оформлением «для личного использования», которая в дальнейшем реализуется на внутреннем рынке Украины, не имеет отношения к незаконному использованию торговых марок. Как известно, в Украине действует принцип международного исчерпания прав на торговую марку, что означает независимо от того, где товар был введен в оборот, правообладатель не вправе запрещать использование своей торговой марки по отношению к своему товару после введения его в гражданский оборот.
Таким образом, после типизации следственных ситуаций начального этапа расследования незаконного использования торговых марок, мы переходим к типичным версиям следствия. Обоснованное предположение, касающееся сущности расследуемого уголовного преступления или его отдельных обстоятельств, имеющее значение для его расследования, а также объясняющее происхождение, содержание и связь между этими обстоятельствами называют криминалистической версией [8].
На начальном этапе расследования незаконного использования торговых марок можно дать общее приблизительное объяснение имеющихся данных и с учетом предложенных нами следственных ситуаций выдвинуть следующие типичные версии о событии.
Версия первая. Вся информация, поступившая от владельца торговой марки в заявлении о совершении уголовного преступления, была подтверждена. Событие преступления имело место. Собранные данные в ходе оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий сформировали необходимую доказательную базу, подтвердившую состав преступления. Торговая марка незаконно использовалась путем продажи контрафактного товара, что влекло за собой «срыв» продажи оригинального товара и наносило материальный ущерб в форме упущенной выгоды ее владельцу в значительном размере и больше (от 19,21 тыс. грн. эквивалент 694 $).
Версия вторая. Поступившая информация о событии была подтверждена частично. Собранные данные в ходе ОРМ и следственных действий доказали, что имела место предварительная преступная деятельность, поскольку отсутствовала продажа контрафактного товара, только его производство и хранение, которые не привели к вытеснению с рынка оригинального товара, и, как следствие, не повлекли материальный ущерб в форме упущенной выгоды. В зависимости от конкретных обстоятельств такие действия квалифицируются как приготовление или покушение на незаконное использование торговой марки в рамках уголовного производства или административное правонарушение согласно ст. 512 Кодекса Украины об административных нарушениях [9] (далее – КУАП). В более ранних публикациях мы детально рассматривали эту проблематику [10].
Версия третья. Информация, поступившая от владельца торговой марки в заявлении о совершении уголовного преступления, не была подтверждена. Собранные данные в ходе ОРМ и следственных действий доказали, что продаваемый товар не был контрафактным. В этом случае возможно два варианта. Первый, когда экспертиза устанавливает, что использованное обозначение не является схожим до степени смешения с товарным знаком или товар, на котором использована торговая марка, входит в класс товаров, на которые ее правовая охрана не распространяется. Установлено отсутствие в деянии состава уголовного преступления [3] незаконное использование торговой марки по ст. 229 Уголовного кодекса Украины [11] (далее – УК Украины).
Версия четвертая. Информация, поступившая от владельца торговой марки о событии, была подтверждена частично. Собранные данные в ходе ОРМ и следственных действий подтвердили продажу контрафактного товара, однако это не приводило к вытеснению с рынка оригинальных товаров, поскольку подделка касалась элитных вещей и потребители были уведомлены, что покупают «реплику», а не настоящий товар. В такой ситуации владельцу торговой марки (юридическое лицо) причинялся моральный ущерб (вред деловой репутации), который не охватывается уголовным нормами [12]. Установлено отсутствие в деянии состава уголовного преступления по ст. 229 УК Украины, поскольку материальный ущерб в форме упущенной выгоды не нанесен. Такие действия возможно квалифицировать как административное правонарушение (ст. 512 КУАП).
Версия пятая. Информация, поступившая от владельца торговой марки о событии, была подтверждена частично. Собранные данные в ходе ОРМ и следственных действий подтвердили продажу контрафактного товара, однако это не приводило к вытеснению с рынка оригинальных товаров, поскольку владелец торговой марки не получает экономических выгод от своей торговой марки и не производит товар, т.е. оригинального товара не существует, а есть лишь зарегистрированное обозначение. Следствие установило, что торговая марка была зарегистрирована с целью «патентного троллинга» и/или «конкурентных войн». Другими словами, когда собственник объекта интеллектуальной собственности использует принадлежащие ему права с целью принудительного лицензирования (разновидность злоупотребления правом из-за несовершенства законодательства в сфере приобретения прав на объекты интеллектуальной собственности) или препятствования конкуренту. Заявитель в этой ситуации спекулирует своей возможностью закрытия уголовного производства в отношении незаконного использования торговых марок в любой момент из-за отказа от его поддержания [3].
Версия шестая. Информация, поступившая от владельца торговой марки о событии, подтверждена ни была. Собранные данные в ходе ОРМ и следственных действий подтвердили продажа оригинального товара с нарушением правил торговли. Иными словами имел место «серый импорт».
Проведённое нами исследование позволяет сформировать следующий вывод:
выделенные нами типичные следственные ситуации и версии первоначального этапа расследования незаконного использования торговых марок позволяют поставить тактические задачи расследования на основе характера и полноты первичного материала о преступлении. Помимо этого, выполненная типизация версий дает возможность, руководствуясь предметом доказывания и криминалистической характеристикой данного преступления, определить необходимые для их проверки следственные действия, оперативно-розыскные мероприятия и порядок их проведения.
Использованная литература:
Джерело публікації: Polishchuk I. Typical situations and versions of the initial phase of the investigation of the illegal use of trademarks. Visegrad journal on human rights. 2019. №1 (volume 1). P. 125-131. http://vjhr.sk/archive/2019_1/part_1/22.pdf. VISEGRAD JOURNAL ON HUMAN RIGHTS
